浅谈民间借贷关系中出借人的审慎注意义务 ——以借款人是否构成职务(代理)行为为对应点

近期，笔者代理了一件出借人将款项借给分公司负责人，而后起诉要求总公司连带还款的案件（2016浙01民终7615号），案件经一审、二审，法院支持原告的全部诉请。拿到判决书后欣喜之余，笔者联想起去年办理的一件类似案件：出借人将款项借给施工单位的项目经理（内部承包人），后起诉要求施工单位承担连带还款责任。该案一审判决施工单位还款，笔者二审介入代理上诉，最后二审法院判决驳回原告对施工单位的诉请，实现成功翻案。

那么，何以一正一反两案均能胜诉？此中诉讼策略值得总结。同样，两案反映出的“出借人需履行的审慎注意义务”以及“借款人的行为是否是职务（代理）行为”问题需引起我们的重视。

一、案件概况

案件一：某建设集团公司项目经理（内部承包人）赵某承包建设南京某房产项目，因资金紧张向王某借款800万元用于工程建设，王某对赵某的内部承包情况知悉，两人签订有借款合同、担保协议等，没有施工单位盖章，借款转至赵某账户。而后，赵某未在约定期间内还款，王某将赵某及施工单位一并起诉，要求承担连带还款责任。

案件由南京六合区法院一审，该院认为，赵某借款行为系职务代理行为，案涉借款因使用于工程建设，遂判决施工单位连带清偿。

笔者接受施工单位二审委托，提出：赵某的借款行为系个人行为而非职务（代理）行为，所涉借款协议由其个人签字，施工单位并未授权其对外借款；王某出借款项时明知赵某在内部承包合同中的身份权限，未尽审慎注意义务，不存善意，故而赵某的行为不构成表见代理等。南京中院采纳了笔者的意见，最终改判施工单位不承担还款责任。江苏高院再审予以维持。

案件二：某建设公司浙江分公司负责人骆某，因经营需要分三次向章某借款1100万元，用于公司经营活动。骆某出具借条，所借款项汇入骆某个人账户，随后视经营需要逐步转入分公司。此后双方签订还款协议，还款协议加盖分公司印章。还款期满，经催告分公司归还70万元，余款分公司及骆某均未还。章某遂委托笔者，将骆某、分公司、总公司诉至法院，要求承担还款责任。

一审中，被告认为，借款行为系骆某个人行为，否认分公司同意其借款，分公司印章系因骆某保管随意加盖，其行为非职务代理行为，公司无需承担还款责任。法院认为，骆某出面为分公司借款，款项用于公司经营，且分公司归还了部分借款，确认了借贷事实，分公司及总公司应承担还款责任。总公司提出上诉。二审法院审理后，经充分说理，驳回上诉，维持原判。

二、案件焦点及诉讼思路

上述两案相似，均为公司有职务的人出面（名义）对外借款，将款项用于工程建设或公司经营。此种情况，公司是否承担还款责任？法律焦点即：借款行为是公司行为还是个人行为？借款行为是否是职务行为或表见代理？笔者以为，应从以下方面考察：

一是看借款协议（借条）是谁签字，如果仅个人签字，根据合同相对性原则，先推定为个人行为；如有公司盖章确认，自不必说。案件一中，笔者审查证据后发现，仅为项目经理赵某个人签字，遂抓住这一要点，提出借款行为系赵某个人行为。

二是在个人签字情形下，能否确定仍为公司行为。要分两层，一个是出借人有无证据证明公司授权或确认，表现为公司有无出具授权委托书或追认或公司是否有还款态度等，该事实由出借人承担举证责任。第二个，即便没有证据证明公司确认，鉴于行为人的身份，其行为是否为职务行为或构成表见代理。法律规定，构成表见代理需具备四个要件（此不展开），重点在于“相对人主观上须为善意且无过失”。

在办理案一时，笔者经审查证据，认为王某并无证据证明公司确认借款或同意还款；同时，举证证明借款时王某对赵某内部承包的权限（无权对外借款）是明知的，但他并未要求公司确认，仅与赵某个人签订合同，嗣后却要求公司还款，其显然非善意相对人，亦存在重大过失，赵某的行为不构成表见代理。

办理案二时，笔者发现，尽管借条开始由骆某个人签字，但嗣后分公司予以了确认，该事实无法否认；更重要的是，骆某作为分公司负责人，明确借款用于公司经营，结合骆某提供的证据证明了其款项逐步转入公司，可以印证上述事实；同时提供证据，证明章某基于对该公司强大实力的认可出借款项，是善意的、无过失的。

三是，所借款项用于公司经营，根据“受益人标准”，能否据此要求公司还款。对此，审判实践分歧较大，有支持有反对。

案一诉讼中，出借人提出案涉款项被赵某用于工程建设，公司是受益人，应当还款。对此，笔者一方面举证证明了案涉款项并非全部用于工程；另一方面，提出自己的观点：“受益人标准”的适用与法律关系应严格区分，不能混同。如法律关系确定借款人为个人，则应由个人承担还款责任，此系合同相对性原则的本质属性，至于款项用于何处，属另外法律范畴，否则，法律关系上下游极其复杂，无法确定法律责任。在建设工程领域，存在挂靠、转包、分包等方式，施工负责人有项目经理、实际施工人等多种复杂情况，尤其是实际施工人利益单独，与公司权责利约定明确，若其假借公司名义对外借款，嗣后由公司承担责任，势必极大损害公司利益，不符合客观实际。因此不能简单以“受益人标准”确定由公司还款。此问题上，案一与案二在事实与法律层面均有区别。

三、案件给出借人的启示

上述两案可以看出，出借人出借资金给项目施工人或企业负责人时，如何确保自己的债权有效实现，重点在于切实履行审慎注意义务。具体体现在：

1.合同签订环节。借款给施工企业的情形，做到：充分了解借款人的身份是项目经理（内部承包人）还是实际施工人；借款人有无相应权限；要求公司出具委托书；收集其身份证据、文件、项目部标识标牌等。在出借给公司企业负责人（分公司负责人）时，要明确借款人真实身份，核查工商登记信息及公司任命文件；了解借款人企业的还款能力；借款人明确款项用途；企业借款的，坚持要求盖章等。

2.合同履行环节。要将款项汇入公司账户；事实上为公司借款的，要求公司予以确认或追认；若借款转入个人账户，关注（监督）款项流入公司账户及其使用情况；适时关注施工企业项目部的财务账本或流水账册；关注款项是否被企业负责人个人使用；及时了解公司的经营情况等。

3.发生纠纷后的操作。主要是及时取证，为诉讼作准备。债权人应有意地向公司催款，通过上门、发函、通话等方式，引导公司认可并表达还款意愿，为诉讼留下证据。运用《民间借贷司法解释》第23条的相关规定，若借款被企业负责人个人使用，应收集相应证据；若借款用于公司经营，在此前掌握情况基础上进一步收集证据；起诉时，视情将企业或者企业负责人单独或一并列为被告。

（毛利忠  2017年8月1日）