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论实际施工人向发包人主张支付工程款的请求权基础

发布:2018年07月11日浏览:656次

浙江九段律师事务所 沈逸凡

一、问题提出

建筑业市场本身具有利润低、竞争激烈法律法规不够健全、监管力度不足、市场良莠不齐等特点。我国《建筑企业资质标准》将建筑工程施工总承包资质分为一级、二级、三级,三个标准取得一级资质需拥有规定数量的技术人员、管理人员、企业业绩须满足要求。条件可谓十分苛刻,光承担各种技术人员薪资便是巨大负担,现今经济条件下,工程业绩要求亦难达到。严格的资质标准、激烈的行业竞争及监管不完善导致建筑工程施工领域存在大量的借用资质、违分包、违法转包现象。拥有资质的总承包人在承接工程后往往不自行施工,而将工程转包、分包给第三人或直接将资质出借给第三人并从工程款中收取管理费。

依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条、第四条、第二十五条、第二十六条之规定,非法转包、违法分包中的转承包人、分承包人,借用他人资质并以被借用单位与发包人签订施工协议的施工人统称为实际施工人。实务中,总承包人少有真正对工程施工项目承担管理之职能,工程施工项目又具持续时间长、环节多、涉及人员复杂等特点。而实际施工人又非《建设工程施工合同》相对人在发包人拒不履行付款义务、违反合同约定等情形下,为保障农民工利益,一定程度上保护实际施工人之利益。《解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么,实际施工人在何种情况下得向发包人主张工程款、工程款的范围应如何界定?

二、应区分不同情况适用《解释》二十条之规定

《解释》二十六条第二款第一句规定实际施工人得以发包人为被告提起诉讼,法院可以追加非法转包人、违法分包人为本案当事人。并无涉及挂靠、借用资质的施工人。毫无疑问,挂靠、借用资质的施工人当属实际施工人之一;实务中,挂靠、借用资质之情形也频繁出现。那么,挂靠、借用资质的施工人得否以《解释》二十六条结合《合同法》二百八十六条为请求权基础向发包人请求支付工程款就有颇多争议。

非法转包、违法分包情形下实际施工人的权利主张

探究《解释》二十六条的立法目的,首先其核心目的是为了保障农民工权益,结合我国实际维护市场秩序,保证社会和谐稳定。其次,该法条通过赋予实际施工人突破合同相对性之请求权来解决现实难题。债权人基于债之关系,得向债务人请求给付,此种特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,称之为债的相对性。既须突破合同相对性,那么该法条所适用的主体便是没有合同关系的实际施工人。转包、分包中,实际施工人均不直接与发包人签订《建设工程施工合同》,而是与总承包人签订转包、分包协议

解释第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第八条第四项又赋予发包人在非法转包、违法分包情形下的法定解除权。第十条规定已完成建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程款。合同解除权以合同成立并有效为行使条件,若为无效合同就无行使解除权之必要。《解释》规定似有冲突之处。于发包人而言,合同解除权为发包人独有权利,其可以以实际情况决定行使或不行使。而合同无效常涉及第三人利益、国家利益、公共利益。在侵犯国家利益、公共利益、违法效力性强制规定的情形下,任何人都可主张合同无效,于发包人不利。法律规定必须招标的项目,经过实质性招标活动,没有出现《招投标法》规定的中标无效之情形并经过备案登记。这种《建设工程施工合同》产生了公信力,不应直接依《解释》第四条认定为无效。

综上所述,在非法转包、违法分包的情形下,若实际施工人以《解释》二十六条第二款为请求权基础请求发包人支付工程款,则承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》应为有效。

(二)挂靠、借用资质情形下实际施工人的权利主张

在挂靠、借用资质情形中,区分发包人明知挂靠、借用资质与不知挂靠、借用资质两种情形。在明知挂靠、借用资质的情形下,总承包人仅仅是合同上所写之相对人,而双方都认可合同的实际相对人就是实际施工人。依民法原理分析,相对人明知真意的情形下与挂靠、借用资质人所形成的合意属于通谋的虚伪表示,原则上通谋虚伪表示导致法律行为无效,但不影响隐藏行为的效力。在此情形,隐藏的法律行为便是双方就建设工程施工达成的合意,包括对实际施工人相对人地位的承认。《建设工程施工合同》中的“白合同”因借用资质而无效,“黑合同”并不因通谋虚伪表示而无效,常可能因违反国家强制性规定(如不符合建筑资质)而无效。法律行为无效视为自始无效,笔者认为不应直接适用《解释》二十六条之规定突破合同相对性,实际施工人可依《合同法》五十八条请求发包方折价返还工程款并根据双方过错承担责任

在相对人不知实际施工人借用资质的情形,属于欺诈,因欺诈行为所形成的法律行为效力为可撤销。但《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”实务中,为维持市场秩序稳定、保护发包人利益通常采取慎用无效原则,既除发包方外,其它主体不得任意主张《建设工程施工合同》无效。相比较发包人明知挂靠、借用资质的情形,在发包人不知施工人系挂靠的情形下《建设工程施工合同》中发包方的相对人更倾向于直接认定为被挂靠的总承包单位,实际施工人不能作为合同相对人,理应存在《解释》二十四条的适用余地

三、最高院案例分析

最高人民法院最新观点认为,“二十六条”仅适用于非法转包和违法分包情况,并不适用于挂靠情形。最高人民法院(2017)最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。天津建邦地基基础工程有限公司(以下简称建邦公司)以第三人天津市博川岩土工程有限公司(以下简称博川公司)的名义与中冶建工集团有限公司(以下简称中治公司)签订《总包工程分包施工合同协议书》后经结算,中治公司尚欠博川公司货款403万元。建邦地基公司称,1建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系,建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质,所以借用了博川岩土公司的企业资质,双方既不是分包关系,也不是转包关系。案涉工程均由建邦地基公司独立完成,中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司,案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。2案涉工程履约保证金的缴纳和退还实际均系建邦地基公司完成。挂靠人”以“被挂靠人”的名义从事“挂靠”民事行为这事实属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定的

“根据法律规定推定的事实”。涉诉工程合同、施工记录、结算文件等资料的原件均为建邦地基公司持有,对账工作和欠款数额的确认工作也由建邦地基公司与中冶集团公司共同完成。依据日常经验法则判断,应当认定博川岩土公司未参与涉诉工程的实质工作,而且,博川岩土公司也未直接否认建邦地基公司借用其资质承包涉诉工程,未对涉诉403万元工程款提出诉求,按照逻辑推理,只能认定涉诉工程款403万元应当归建邦地基公司所有。综上,本案为挂靠法律关系,应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的规定,建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人,有权要求中冶集团公司支付工程款法院认为,建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行,且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书,只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系,通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程,其为实际施工人。在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系、一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。

上述案例给我们如下启示:1.在诉讼中应当明确实际施工人的具体身份,究竞为转承包人、分承包人抑或挂靠人。2要向当事人说明以挂靠人的身份向发包人提起诉讼请求支付工程款败诉概率极大。3.在举证阶段尽量避免提供与挂靠法律事实相关的证据。4,严格区分挂靠与非法转包,尽可能组织证据合理论述将实际施工人身份认定为转承包人。5作为实际施工人的法律顾问,在当事人承接工程项目时,未雨绸缪避免与总承包人形成挂靠法律关系。作为总承包人的法律顾问则反之,避免与实际施工人形成转包、分包关系。6.若只得或已经认定为挂靠法律关系,不能以《解释》二十四条为请求权基础。应证明已完成工程量,依《合同法》五十八条之规定请求返还不当得利。

四、非法转包、违法分包与挂靠、借用资质的区别

在实务中,非法转包与挂靠、借用资质难以区分。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称办法)第六条规定,本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条规定,存在下列情形之一的,属于转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。

上述规定第三项为实务中认定内部承包与转包提供了较为明确的标准。所谓总承包单位派驻人员必须是总承包单位的在册职工,须与总包单位存在劳动关系。第五项为劳务分包与非法转包划分了界限。第六项强调了司法实践中常遇到的合作、联营、个人承包等伪装形式

关于挂靠、借用资质的认定,该办法第十条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”,这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰,并且和对转包

,《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化,其第十一条规

存在下列情形之一的,属于挂靠

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单

位或专业分包单位的

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量

管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合

,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的

(八)法律法规规定的其他挂靠行为

上述规定第三、四项划分了专业分包、劳务分包与挂靠的区别。第五、六、七项为区分内部承包与挂靠提供了依据。虽然《办法》为区分非法转包与挂靠、借用资质提供了较为清晰的标准。但因二者在施工主体、人事管理、资金管理、总承包人利润形式等方面具有相似性,导致区分困难。笔者经过相关案例分析(曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案;余长城、彭建华建设工程施工合同纠纷一案),得出可从以下几个方面区分转包与挂靠

1、转包(挂靠)协议(实践中常表现为内部承包协议)与总承包协议的签订时间对比。若挂靠协议签订在总包合同之前,说明总承包人在承接项目前实际施工人已经介入,可作为认定挂靠的因素之一。反之,则可作为认定非法转包的参考原因

2、承接工程费用支出。承接工程项目所支出的保证金、招投标费用等若由总承包单位支出则可作为认定非法转包的依据之一。此处在搜集证据时要注意,除调査资金流向外,更要关注实际出资情况。实践中常见的情况是,承接工程项目的费用由挂靠人现行支付给总承包单位,再由总承包单位向建设单位支付。

3、实际施工人在工程项目中的地位。相对非法转承包人而言,挂靠人在工程项目中居于更重要的地位。挂靠人的意思表示直接影响着《建设工程施工合同》的各种重要条款,如下浮点数、原材料由哪方提供、垫资问题、工期问题等。

五、实际施工人向 发包人主张工程款的条件

总承包人自信不良

法律规则由行为模式、适用条件和法律后果组成。为保证市场秩序,限制实际施工人滥用“二十尤为重要,审判实践中必须也有其特定的适用条件《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条认为,实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。解答限缩了“二十六条”的适用情形,为避免实际施工人滥用权利单独向发包人提起诉讼、稳定社会秩序,发挥了重要功效。

(二)无需工程竣工验收合格

《建设工程司法解释》第 条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中。而在建工程未经竣工验收,因发包人违约导致合同无法履行。此时应如何处理,成为实务中的难点。《解释》第二条仅规定了竣工验收合格情况下承包人的请求权。如工程尚未竣工,首先承包人应提交检测报告证明工程质量。如发包人对工程质量有异议的,可提出质量鉴定。在确保工程质量的前提下,应允许承包人向发包人请求支付工程款,但请求权不为《解释》第二条,而是《合同法》第五十八条。

关于《合同法》五十八条折价返还的问题,主要存在两种观点:一种观点认为,应从工程管理的角度来讲,包括直接费、间接费、税金、规费、措施费及利润等各种实际发生的价款。另一种观点认为,折价不应包括利润。司法实践中,应根据具体案情综合合同履行情况、双方过错判断。

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